Selbstständig oder nur zum Schein?

Stuttgart. Unverhofft kommt oft: Das Thema Scheinselbstständigkeit schien mit der rechtlichen Abschaffung der fünf Kriterien zur Ermittlung von Scheinselbstständigen 2003 abgehakt. Aber ein aktuelles Urteil des Bundesfinanzhofs verunsichert viele Unternehmer, die sich im Verhältnis zu ihren selbstständigen Auftragnehmern auf der sicheren Seite wähnten.

Richter legen die Lunte

Zwar ging es dort um Interviewer, deren Tätigkeit die Richter nicht als selbstständig, sondern als sozialversicherungspflichtige abhängige Beschäftigung beurteilten, aber die Bedeutung des Richterspruchs ist branchenübergreifend und betrifft auch das Gastgewerbe mit seinem selbstständigen – oder doch arbeitnehmerähnlichen – Servicepersonal.

Unternehmen sollten Verträge und Arbeitsbedingungen ihrer freien Mitarbeiter dringend prüfen. Denn: Wenn die Betriebsprüfer der Rentenversicherung den „Selbstständigen“ als Arbeitnehmer einstufen, kann es richtig teuer werden. Grundsätzlich gilt, dass der Status sich nicht allein aus dem zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer abgeschlossenen Vertrag ergibt, sondern das Gesamtbild der Tätigkeit berücksichtigt werden muss. Entscheidend ist nach Auffassung der Gerichte, ob der Betreffende Unternehmerrisiko trägt und Unternehmerinitiative entwickelt und ob er hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt seiner Tätigkeit weisungsgebunden ist.

Vorsicht: Während ein vertraglich geregelter Selbständigenstatus mit Hinweis auf die tatsächlichen Arbeitsbedingungen gekippt werden kann, legen sich die Vertragspartner im umgekehrten Fall fest. Erklärt der Arbeitgeber, dass der Mitarbeiter bei ihm „in hauptberuflicher Tätigkeit angestellt“ ist, gilt das auch, wenn der Mitarbeiter nach objektiver Rechtslage gar kein Arbeitnehmer, sondern ein Selbstständiger ist.

Die IHK rät, den Auftragnehmer im Zweifel um die Vorlage einer Bescheinigung zu bitten, aus der hervorgeht, dass er den Status „Selbstständiger“ besitzt. Ist sich der Auftraggeber nicht sicher, so muss er eine Anfrage bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte stellen.

Auch der Auftragnehmer kann diese Statusklärung beantragen. Verzichtet der Auftraggeber auf eine Statusfeststellung, kann ihm unterstellt werden, dass er vorsätzlich oder grob fahrlässig von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen ist. Aber Vorsicht: „Die Feststellung ist keineswegs rechtskräftig“, warnt Michael W. Felser, Rechtsanwalt aus Brühl. „Auch die Sozialgerichte haben mehrfach betont, dass sie sich durch die Feststellung im Statusfeststellungsverfahren nicht gebunden fühlen.“

Wird ein „Selbstständiger“ tatsächlich als Arbeitnehmer beurteilt, ergeben sich für Auftragnehmer und Auftraggeber folgende Konsequenzen: Für den bisherigen Auftragnehmer gelten jetzt nicht nur alle Arbeitnehmerrechte einschließlich Kündigungsschutz, sondern vor allem die Sozialversicherungspflicht. Der Arbeitgeber schuldet dann den Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung in der Regel ab Beschäftigungsbeginn, höchstens jedoch für vier Jahre. Wird dem Auftraggeber Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nachgewiesen, läuft er Gefahr, dass die Verjährungsfrist 30 Jahre beträgt.

Lohnsteuer nachzahlen

Steuerrechtlich haften Auftraggeber und Auftragnehmer für Steuerschulden im Zweifel als Gesamtschuldner – anstelle eines Honorars mit Mehrwertsteuer ist nun ein Bruttoentgelt zu versteuern. So schuldet der frühere Auftragnehmer die vorher ausgewiesene Umsatzsteuer und muss Lohnsteuer nachzahlen, während für den Auftraggeber ein Vorsteuerabzug nicht möglich ist.

Ist der Arbeitnehmer zahlungsunfähig, kann der Arbeitgeber als Gesamtschuldner zur Kasse gebeten werden. Wird eine „arbeitnehmerähnliche Selbstständigkeit“ festgestellt, ist der Auftraggeber aus dem Schneider. Der Auftragnehmer aber ist damit ab Beginn des Auftragsverhältnisses rentenversicherungspflichtig.

Norbert Sass/Peter Wiehl